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Kapitalgeber

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Den "privaten Investor" als Maß für das Bestehen einer staatlichen Beihilfe.

Das EuGeI hat am 23. Januar 1999 über die von der Neuen Maxhütte Hüttenwerke Gesellschaft (NMH) und der Leerstahlwerke Gesellschaft (LSW) gegen drei Beschlüsse der Europäischen Union entschieden, mit denen verschiedene Finanzmaßnahmen des Freistaates Bayern an die NMH als Staatsbeihilfen verboten und eingezogen wurden1T-129/95, T-2/96 und T-97/96.

1. Fakten Der Freistaat Bayern hielt kürzlich einen Anteil von 45% an NMH. Im Jahr 1995 hat der Land Bayern im Zuge eines Privatisierungsprogramms versucht, sich aus seinen Beteiligungen an NMH und LSW zurückziehen. Seine Aktien veräußerte er an Max Aicher für einen symbolischen Kaufpreis von 3 D-Mark.

Darüber hinaus hat sich der Land Bayern verpflichtet, 125,7 Mio. DEM (80,357 %) der NMH-Schäden zu bernehmen. Dies sollte durch den Land Bayern unter Verzicht auf die Tilgung von entsprechenden Darlehen in gleichem Umfang geschehen. Außerdem sollte der Land Bayern einen Investitionszuschuss von 56 Mio. DEM an NMH zahlen.2 LSW Der Land Bayern hat auch seine LSW-Aktien an Max Aicher zum Symbolpreis von 1 DEM verkauft und sich zu einer Entschädigung von 20 Mio. DEM verpflichtet.3 Darlehen Das Land Bayern hatte zwischen 1993 und 1995 einen Darlehensbetrag von 74 007 500 DEM als Darlehen an NMH vergeben.

Die Gewährung dieser Darlehen erfolgte zu je einem Zins von 7,5%. Mit dem Erlass dieser Darlehen war ein Teil der Entschädigung von 125,7 Mio. DEM an NMH2 zu zahlen Siehe die Beschreibung in der VO 95/422 (ABl. EG 1995 L 253/22 ff.[24])..4. Maßnahmen der Kommisson Die Kommisson prüfte sowohl die Privatisierungsanstrengungen als auch die Darlehen in den beiden unter Buchstabe c) genannten Teilbereichen.

In allen drei Faellen kam sie zu dem Schluss, dass es rechtswidrige Staatsbeihilfen im Sinne von Artikel 4 Buchstabe c des EGKS-Vertrags und des Fuenften Stahlbeihilfenkodexes3 Entscheidung 91/3855, ABl. EG 1991 L 362/57 ff. gibt, die nicht gewaehrt werden sollten oder zurueckzufordern sind. Der Maßstab der Provision war erneut der Test des "privaten Investors".

Im Rahmen ihrer Stellungnahme zur Durchführung der Artikel 92 und 93 des EWG-Vertrags auf verarbeitende Unternehmen4ABlEG 1993 C 307/3 ff. beschrieb die Europäische Union diesen Test des "privaten Investors" wie folgt: "Die Einhaltung des Neutralitätsprinzips setzt voraus, dass die Differenz zwischen den Voraussetzungen, unter denen die Mittel dem staatlichen Staatsunternehmen zur Verfügung gestellt wurden, und den Voraussetzungen, unter denen ein unter marktwirtschaftlichen Verhältnissen handelnder Privatinvestor zur Überweisung von Mitteln an ein privates Unterneh -men im Regelfall in der Lage wäre, als Finanzhilfe anzusehen ist.

Fußnote 1, Ziffer 105: Im Hinblick auf die Privatisierungen berücksichtigte die EK die mögliche Langzeitfähigkeit eines "privaten Investors" und kam zu dem Schluss, dass "die geplante Endkapitalzuführung, die mit dem Veräußerung der bayerischen Anteile einhergehen würde, jedoch auch langfristig ohne Rentabilitätsperspektive erfolgt, da das Land Bayern nie eine Kapitalverzinsung erwirtschaften würde". 6A. loc. cit. cit.

Daher lehnte die Beschwerdeführerin das Argument der Klägerin ab, dass ein sinnbildlicher oder negativer Anschaffungspreis im privaten Sektor nicht ungewöhnlich sei. Sie erklärte, dass keiner der von den Antragstellern vorgebrachten Musterfälle mit dem vorliegenden Verfahren verglichen werden könne. Außerdem lehnte die K ommission den Einspruch ab, dass ein langfristiger Anleger eine solche Investition aus Gr³nden der "Imagepflege" 7A. loc. cit. ausführen wolle.

Aus den Bemerkungen der Kommision zu diesem Thema geht hervor, dass sie den Begriff "Imagepflege" nur aus der Sicht des "guten Willens" eines Firmenlogos, d.h. seines wirtschaftlichen Wertes9A. a. ^ O. versteht. Die vom Land Bayern vergebenen Darlehen wurden von der Komission ebenfalls als Staatsbeihilfe klassifiziert. Dabei hat die Kommision die Tätigkeiten des Freistaats Bayern mit denen der früheren Mitaktionäre der NMH als typische "private Investoren" verglichen.

Ehemalige co-shareholders were Krupp Steel AG (11%), Thyssen Steel AG (5.5%), Thyssen Edelstahlwerke AG (5.5%) and Klöckner Steel Group (11%). Diese früheren Mitaktionäre haben im MÃ??rz 1992 entschieden, der NMH keine weitere UnterstÃ??tzung zu gewÃ?hren. Die ersten drei Gesellschaften veräußerten ihre Aktien 1993 zum Kaufpreis von 200 000 DEM an LSW.

1992/93 veräußerte die Gebr. Heinemann AG ihre Geschäftsanteile an die Firma Anahütte zu einem Symbolpreis von 1 DK. Bei beiden Verfahren waren die Gesellschafterdarlehen zurückzuzahlen10 Entscheidung 95/422, ABl. EG 1995 L 253/22 ff. Nach Ansicht der Kommision handelte es sich bei diesem Ansatz um ein "normales Vorgehen beim Abzug aus einer defizitären Holding mit möglichst geringem wirtschaftlichem Nachteil "11A. op. cit.

Fußnote 10, Nr. 28; Beschluss 96/178, ABl. EG 1996 L 53/41 ff. Aus diesem Grund hat die Kommision die Kapitalbeihilfe bei der Privatisierungsmaßnahme als nicht rückzahlbaren Zuschuss eingestuft; der bayerische Staat als Gesellschafter der NMH Gesellschaft war nicht dazu angehalten, Eigenmittel einzubringen, die seinen Teil des Stammkapitals12A. loc. cit. übersteigen. Die Beurteilung der Darlehen war ähnlich: Sie waren angesichts der Verhältnisse im Konkursfall als Eigenkapitalersatzdarlehen im Sinne der 32a und 32b BGB zu betrachten.

Allerdings ist der Land Bayern als Aktionär nicht dazu angehalten, Eigenmittel einzubringen, die seinen Aktienanteil übersteigen. Die Provision begründet dies mit 26 Abs. 2 Satz 1 Satz 2 Satz 2 GmbHG, nach dem im Fall einer rechtlich festgelegten Nachschusspflicht der Aktionäre die Nachschusspflicht von allen Aktionären im Verhältnis zur Anzahl der Aktien geleistet wird13 Beschluss 96/178, ABl. 1996 L 53/41 ff.

47 ) und der Beschluss 96/484, ABl. 1996 L 198/40 ff. Das Gericht der EKAH und der LSW hatte in ihren Rechtsstreitigkeiten vor allem dargelegt, dass der Test des "privaten Investors" von der Kommision nicht korrekt angewendet worden sei und daher ein Bewertungsfehler aufgetreten sei. In ihrer Begründung hieß es, dass nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ein angemessener Anleger in einer mit den Verwaltungsbehörden des Staates vergleichbaren Position und Grösse in Betracht gezogen werden sollte.

Allerdings waren die früheren Mitaktionäre nicht mit dem Land Bayern zu vergleichen, da sie Konkurrenten der NMH waren. Die von der Kommision angewendete Methode des "privaten Investors", die nur auf Gewinne abzielt, ist nicht anwendbar, da es keinen solchen idealen Entrepreneur gibt. Was die Privatisierungen anbelangt, so stellte das Gericht fest, dass die Durchführung des Tests des "privaten Investors" eine komplizierte ökonomische Bewertung15... 105 des oben zitierten Urteilsspruchs beinhaltet.

Das Gericht folgte dann der Unterscheidung in der EuGH-Fallstudie zwischen einem Kurzzeitinvestor und einem Langfristinvestor: "Der Privatinvestor, dessen Haltung mit der eines wirtschaftspolitisch tätigen öffentlich-rechtlichen Anlegers zu vergleichen ist, muss nicht unbedingt ein normaler Anleger sein, der Eigenkapital investiert, um es mehr oder weniger kurzfristig rentabel zu machen, sondern er muss mindestens eine private Holdinggesellschaft oder eine private Gruppe von Unternehmen sein, die eine weltweite oder branchenspezifische strukturpolitische Ausrichtung anstrebt und sich an den langfristigen Gewinnaussichten orientiert.

Fussnote 1, Erwägung 109: Obwohl der bayerische Staat ein langfristig orientierter Kapitalgeber ist, sind die Beschlüsse der Kommision gut fundiert. Die Einigung mit den früheren Co-Aktionären war möglich, da sie entsprechende Großkonzerne führen oder zu solchen Gruppen zurechnen. Die Tatsache, dass der Land Bayern mehr Aktien hatte als die früheren Mitaktionäre bzw. eventuell Mehrheitsaktionäre, beeinträchtigte die Verständlichkeit nach dem EuG, a.a.O., nicht.

Auch eine langfristige Anlagepolitik hätte nicht zu einer annehmbaren Verzinsung der Erträge beigetragen, da NMH seit ihrer Entstehung kontinuierliche operative Schäden erlitten hat18. Auf der Grundlage dieses Vorbringens lehnte das EuGeI auch das Vorurteil der "Imagepflege" ab: "Ein Privatinvestor, der eine von Perspektiven der Langfristigkeit geprägte ganzheitliche oder branchenspezifische strukturpolitische Ausrichtung anstrebt, kann es sich jedoch nach Jahren der ununterbrochenen Verlustrückung nicht sinnvoll gestatten, eine Kapitalzufuhr zu leisten, die nicht nur ökonomisch teurer ist als die Verwertungsmaßnahme, sondern auch mit dem Ausverkauf der Gesellschaft verbunden ist, wodurch ihm die Gewinnperspektive länger genommen wird.

In Bezug auf die Darlehen war die Schlussfolgerung des CFI ähnlich: Es ist vorstellbar, dass Beiträge zur Restrukturierung durch einen Privatinvestor geleistet werden könnten, wenn dadurch die Profitabilität wiederhergestellt werden kann20EuG, a.a.O. Schliesslich waren die Verweise der Kommisson auf das dt. GmbHG bei den Darlehen zulässigerweise, da sie vor allem die ökonomische Rechtfertigung bestätigen.III. in der Beurteilung1.

Privatisierung Es stellt sich die Frage, ob in diesem Falle ein anderer Beurteilungsmaßstab hätte verwendet werden sollen: Seit dem XXI. wettbewerbspolitischen Report (1991) hat die Kommmission ein Schema erstellt, um festzustellen, ob Privatisierung Staatsbeihilfen enthält. In ihrem Wettbewerbsbericht zum Themenbereich Privatisierung stellt die Europäische Union fest: "Wird das betreffende Einzelunternehmen nicht an der Wertpapierbörse privatisier t, sondern ganz oder teilweise an andere Gesellschaften veräußert, so sind die folgenden Voraussetzungen zu erfüllen, um ohne weitere Überprüfung als nicht mit einem Beihilfeanteil behaftet angesehen zu werden":

"Der vorliegende Netzplan stellt eine Annäherung an die privatwirtschaftliche Abwicklung von öffentlichen Ausschreibungen dar. Allerdings ist nach wie vor fragwürdig, wie der Terminus "Privatisierung" konkret definiert werden soll. Praktisch hat die Kommision das gezeigte Netz verwendet, z.B. in den Centrale del Latte "22ABlEG 1998 C 206/6 ff.

Daher ist es fragwürdig, ob der Ausdruck "Privatisierung" auch für Unternehmungen gilt, die in erheblichem Umfang im Besitz des Staates sind. Dies wird auf jeden Fall dadurch gestützt, dass die Kommision selbst im Rahmen von NMH wiederholt den Terminus "Privatisierung "24Z verwendet hat. S. B. Beschluss 95/422, ABl. EG 1995 L 253/22 ff. in den Abschnitten 22 und 27 sowie in der Beschluss 96/484, ABl. 1996 L 198/40 ff.

hat sich der Land Bayern bemüht, einen praktikablen Privatisierungsplan zu erstellen...." und erklärt, dass die bayrische Regierung im Zusammenhang mit dem Privatisierungsprojekt 1993 und bis Ende 199425 mit mehreren Industriepartnern schwierige Gespräche geführt hat, Beschluss 96/178, ABl. 1996 L 53/41 ff. Der Wortlaut der Entscheidungen 96/484, ABl. 1996 L 198/41 ff. ist identisch.

Dieser Sachverhalt entspricht offenbar den von der Kommision im Falle einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit geforderten Bedingungen. Umso erstaunlicher ist es, dass die Kommmission in diesem Falle ihr Privatisierungssystem nicht durchführt. Die Privatisierungsregelung wird schließlich von der Kommision genutzt, um den tatsächlichen Marktwert des betreffenden Unternehmen auf der Grundlage eines Ausschreibungsverfahrens zu ermitteln.

Sollte ein solches Angebot oder ein solches gleichwertiges Angebot zu einem negativen Ergebnis führen, wäre dies auf der Grundlage des Privatisierungsbenchmarks akzeptabel gewesen.2. Der "private Investor" Die Verwendung des "privaten Investors" steht im Einklang mit der bisherigen einschlägigen Gesetzgebung über staatliche Beihilfen. In diesem Zusammenhang ist die Verwendung des "privaten Investors" zu verstehen. Der von der Kommision angestrebte und vom EuGH genehmigte und vom EuGH beantragte Abgleich des Freistaates Bayern mit den früheren Mitaktionären der NMH ist jedoch nicht ungefährlich.

Sie hatten kürzlich geltend gemacht, dass es keine vergleichbare Situation gebe, da der Freistaat Bayern Mehrheitsaktionär und die früheren Mitaktionäre lediglich Minderheitsaktionäre seien. Diese Unterscheidung kann sich auf die Bekanntmachung der Kommision über die Anwendbarkeit der Artikel 92 und 93 des EWG-Vertrags auf das verarbeitende Gewerbe beziehen26 Siehe Fußnote 8.

Während im ersten Falle (erg.: Minderheitsbeteiligung) die Partizipation voraussichtlich Spekulationscharakter hat und nur von kurzfristigem Zinsniveau ist, kann im zweiten Falle (erg.: Mehrheitsbeteiligung) von einem langfristigen Zins ausgegangen werden. "Dementsprechend wäre nur der Land Bayern ein langfristig orientierter Anleger, weshalb es keine vergleichbare Situation mit den früheren Mitaktionären gibt.

Allerdings ist im konkreten Falle folgendes zu beachten: Die früheren Mitaktionäre hatten ihre Aktien an die Mitaktionäre Anahütte und LSW veräußert. Sowohl Anahütte als auch LSW sind Teil der Aicher-Gruppe. Sie war daran gelegen, im Zuge der Privatisierungen eine Mehrheitsbeteiligung an NMH zu erwerben. Dieser besonderen Lage hat die Kommision auch insoweit Rechnung getragen, als Anahütte und LSW sich an der Refinanzierung von NMH durch Darlehen beteiligt haben.

Dazu stellt die Kommisson fest: "Es ist daher fest, dass das Handeln der zur Aicher-Gruppe gehörenden Gesellschaften nicht ursprünglich durch den Gesellschafterstatus bei NMH, sondern durch die Gespräche mit dem Land Bayern über den subventionierten Erwerb der Mehrheitsbeteiligung begründet war. Daher kann ihr Verhaltensweisen nicht als Indikator für das normale Marktverhalten eines Privatinvestors bei der Finanzierungen von NMH dienen....

"27Beschluss 96/178, ABl. EG 1996 L 53/41 ff. Deshalb scheint es nicht überzeugt, dass der bayerische Staat im Vergleich zu den früheren Kooperationspartnern als "Privatinvestor" gilt: Die Rücknahme der bisherigen Mitaktionäre war nur möglich, weil die Aicher-Gruppe bereit war, die Mehrheitsbeteiligung an NMH zu übernehmen. Nach Ansicht der Kommision ist die Aicher-Gruppe jedoch kein klassischer "privater Investor".

Deshalb können auch die Geschäftspartner der Aicher-Gruppe, d.h. die früheren NMH-Miteigentümer, nicht als "private Investoren" betrachtet werden. Das Fehlen eines "Investorenstatus" der Aicher-Gruppe müsste daher eine Folgewirkung auf die früheren Mitaktionäre haben. Dies macht eine greifbare Gegenüberstellung zwischen dem Freisitz Bayern und den früheren Mitaktionären unmöglich.3 "Imagepflege "Im ENI v. Lanerossi-Urteil hatte der EuGH erklärt: "Eine Konzernmutter kann so für einen begrenzten Zeitraum Gewinne einer ihrer Konzerngesellschaften verkraften, um ihre Tätig ¬keit unter den bestmöglichsten Voraussetzungen einstellen zu können.

Eine solche Entscheidung kann nicht nur auf der Eintrittswahrscheinlichkeit eines indirekten Materialgewinns beruhen, sondern auch auf anderen Überlegungen, wie beispielsweise den Bemühungen der Gruppe, ihr Image zu verbessern oder ihre Aktivitäten neu auszurichten. Es ist fragwürdig, ob dieser Abschnitt im vorliegenden Falle relevant ist, da es keine Beendigung der Geschäftstätigkeit, sondern eine Privatisierungsmaßnahme gibt.

In diesem Zusammenhang wäre es von Interesse gewesen, die "good will "-These der Kommision zu prüfen und eventuelle Beispiele für die Bildkultivierung aufzuzeigen.

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